被上訴人（銀行）的代理人是一位頭發花白的老律師，看起來很有庭審經驗的樣子。在他身旁坐著一位小姑娘，一臉的青澀，方軼猜測應該是實習律師，直到書記員核實代理人身份時方軼才知道，原來小姑娘是位剛拿證的小律師。

    原審第三人（也就是被執行人）房地產開發商沒有派人參加庭審，可能是覺得沒有必要，反正不管怎么審，被執行人的頭銜都逃不掉的，索性來個死豬不怕開水燙，愛怎么樣就怎樣吧。

    不一會兒，走進來三名法官，第一位男法官身材魁梧，不茍言笑；第二位法官是位女法官，一臉的嚴肅；第三位是個男法官，估計他剛審完案子，是被抓壯丁充數的，他一臉的疲憊和不耐煩。

    走在最前面身材魁梧的男法官坐在了中間，另外兩位法官分坐左右。這就是二審的合議庭陣容。

    前面的程序都是一樣的，核對雙方身份，宣布庭審注意事項等，隨著男法官敲下法槌，庭審開始。

    第148章 遇上對手了

    “上訴人，闡述你們的訴訟請求和事實及理由?！蹦蟹ü倜鏌o表情道。

    “訴訟請求：一、判令撤銷一審民事判決書，依法改判或發回重審。二、判令被上訴人承擔一審和二審的訴訟費用。

    事實及理由：一審法院認為，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復件若干問題的規定》第二十八條是金錢債權的執行中對無優先受償權不動產的審查規則，而本案所涉車位因辦理抵押登記產生了擔保物權，且已經生效判決確認為執行內容，因此上訴人關于應當適用上述規定第二十八條規定排除強制執行的抗辯主張不符合適用條件。上訴人認為一審法院適用法律錯誤，理由如下：

    一、上訴人認為，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定，‘申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外’。

    上述規定的第二十八條屬于第二十七條規定的但書（但書：但法律、司法解釋另有規定的除外）范圍，即不動產買受人滿足了第二十八條規定的四個要件后，足以對抗擔保物權的執行。

    二、上訴人系案涉第三人開發的小區的業主，其所購買的車位為其購買的住宅的必要生活配套設施，而且自購買以來，一直使用至今。

    因此，可以認定上訴人購買的車位具有《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條對“消費者購買的商品房”特別保護的必要居住權利屬性。

    綜上，上訴人提出的執行異議完全滿足《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復件若干問題的規定》第二十八條和第二十九條的條件，上訴人對執行標的享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。

    請法院依法裁判，完畢?！狈捷W道。

    “被上述人答辯?！蹦蟹ü俚?。

    “被上訴人不同意上訴人的訴訟請求。

    根據被上訴人與本案第三人（房地產開發商）簽訂的抵押合同、辦理的抵押登記以及法院生效判決，主張對案涉抵押車位行使優先受償權符合法律規定，上訴人作為車位買受人提出排除被上訴人申請強制執行的理由不成立。理由如下：

    第一，根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十七條規定，被上訴人對案涉車位的抵押權已依法設定，且有生效法律文書對此予以確認，被上訴人有權通過拍賣、變賣方式行使優先受償權。

    第二，適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十七條但書規定的，僅限《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）規定的“工程價款優先受償權”和“商品房消費者優先權”。

    而案涉爭議標的為車位，不是商品房，上訴人提出執行異議，不適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十七條但書條款。

    第三，上訴人以其屬于《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十八條規定的買受人，主張排除被上訴人的強制執行的理由不成立。

    《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十八條規定的金錢債權申請執行人不應包括抵押權人。

    本案涉及的車位已經被依法設立了抵押權，而且已經被生效判決所確認，即便上訴人符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十八條的要件，亦不能排除被上訴人依法享有的抵押權。

    第四，上訴人簽訂買賣合同后，既未按照合同約定進行網簽備案登記，也未向公證機關申請公證，其風險應當自擔。被上訴人對案涉抵押物已履行盡職調查義務，履行了必要的注意義務，并簽訂抵押合同，辦理了抵押登記，被上訴人不存在過錯。

    綜上，被上訴人請求法院依法駁回上訴人的訴訟請求，維持原判?！崩下蓭煹?。

    聽完老律師的答辯意見，方軼知道，今天遇上對手了，果然姜還是老的辣。不過這也激起了方軼的斗志，對手越強，他會越強。

    “上訴人，被上訴人，你們有新證據提交嗎？”男法官問道。

    “沒有?！彪p方均道。

    “上訴人，你們對一審法院認定的事實是否存在異議？”男法官問道。

    “沒有異議?！狈捷W道。

    他反復看過之前一審的案卷，也研究了一審的判決書，此前雙方在一審庭審時對案件的事實均沒有任何爭議，時間線也很清晰，盧美鳳與開發商簽署《車位認購書》的時間比銀行與開發商簽署抵押合同的時間早了半個月，而且盧美鳳支付了全部價款，有發票為證。

    其他的事實更簡單，貸款和抵押合同都已經被法院以判決的形式確認了，不存在爭議。

    本案的焦點在于：上訴人盧美鳳就案涉車位是否享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。說的直白點那就是該案是否適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議若干問題的規定》第二十八條或者第二十九條之規定。

    說實話，方軼也吃不準到底應該適用第二十八條還是第二十九條，他本著亂拳打死老師傅的原則，將兩條都放在了上訴理由中。

    “被上訴人是否對一審認定的案件事實有異議？”男法官問道。

    “沒有異議?！崩下蓭煹?。

    “被申請人，我問下，根據你們銀行向一審法院提供的《房地產評估咨詢報告》，辦理抵押時案涉車位產權登記在房地產開發商名下，車位的現狀是：車位均處于使用狀態。

    被申請人，你們有沒有做進一步調查，了解車位是否已經出賣或者是否有其他權利人？”男法官問道。

    第149章 法官的心，似海深

    “我們去了不動產登記部門進行盡調，根據窗口工作人員的反饋意見，車位都在房地產開發商名下，不存在其他權利人?！崩下蓭煹?。

    “除了去相關部門調查外，你們有沒有問過小區的業主？那么多車位都處于使用中，難道你們就沒有意識到車位可能已經被出售，或者車位上存在他人權利嗎？”男法官問道。

    正在老律師開動腦筋想對策時，他身旁的小律師錯誤理解了老律師的意思，開口道：“當時開發商告訴我們都是業主亂停的，大部分車位是開發商自己在用?！?/br>
    小律師話一出口，老律師心中咯噔一下，狠狠瞪了她一眼，怪她多嘴。但話已出口，無法收回，老律師只能另想他策。

    “《中華人民共和國商業銀行法》第三十六條規定，……商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。

    《貸款通則》第二十七條規定，貸款調查：貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。

    上述法律法規明確規定銀行對外貸款設定擔保時負有對抵押物進行審慎審查的義務。

    被上訴人銀行作為專業的金融機構，明知抵押物（車位）在有人使用的情況下，可能存在他人權利，卻沒有進一步調查，只聽開發商一面之詞就出具了調查文件，你們真的盡到了必要的注意義務嗎？”男法官道。

    老律師被法官說的心中不爽，但那又如何，只能忍著，他的老臉已經練的水火不侵。但是他身旁的小律師的臉色卻有些不自然，她感覺法官在針對他們。

    “被上訴人認為，上訴人在購買車位時，車位上已經存在在先的抵押權，即上訴人購買車位的行為屬于抵押權利存續期間的買賣行為。

    上訴人明知車位上存在抵押權仍然購買，其應當知道存在不能過戶的風險，即使案涉車位買賣時尚未抵押給被上訴人，也存在“一個車位賣兩次”或者再次被抵押給第三人的風險。

    所以不管被上訴人是否進行了進一步的調查，上訴人都是有過錯的?！崩下蓭熼_動腦筋終于想到了懟法官的方式，當然這種懟是變相的，他不敢直懟，因為人家說的對，銀行確實存在失誤。

    “被上訴人，你們說上訴人在抵押權存續期間買賣車位，抵押權人是誰？”男法官問道。

    “抵押權人是個個人，具體名字在一審的案卷中有記載，我不記得了?！崩下蓭煹?。

    “上訴人你們知道這事嗎？”男法官看向方軼。

    “本案一審不是我代理的，我在調閱案卷時見過，上訴人在購買車位時，車位上確實存在抵押權，但是該抵押權在上訴人購買車位后，注銷了。上訴人認為，已經注銷的抵押權不構成車位過戶的障礙?！狈捷W道。

    “被上訴人，是這樣嗎？”男法官問道。

    “是的，被上訴人在進行抵押前，此前車位上的抵押注銷了。但是這并不能免除上訴人的過錯?！崩下蓭熅局@一點不放。

    “之前的抵押權人與你們有關系嗎？”男法官問道。

    “沒有關系?！崩下蓭煹?。

    “既然與本案無關，你們以此來主張上訴人存在過錯的法律依據何在？”男法官問道。

    老律師啞火了。他身旁的小姑娘覺得太憋屈了想爭辯兩句，卻比老律師攔住了。老律師知道這么爭辯沒有任何意義。

    他在想怎么回去跟銀行的人交代，因為之前的抵押物盡到是他們律所派人跟著銀行的人一起做的，如果這案子敗訴是因為盡調的問題，恐怕以后律所想再跟銀行合作就難了，搞不好自己的業務也會受影響。

    坐在對面上訴人席位上的方軼，此時心情很好，但是他也不敢掉以輕心，因為他曾聽在京城當律師的同學說過，法官在法庭上訓斥或者追著一方沒死帶活的問問題，甚至刨根刨到祖墳上，都不能代表法官就一定會判另一方贏。

    有可能只是對方某一句話觸怒了法官，或者當天早上法官跟媳婦吵架了，想發泄下，又或者是想弄明白某些問題而已?？傊ü俚男?，似海深，很多時候猜不透！

    ……

    “現在做最后陳述，上訴人陳述?！蹦蟹ü俚?。

    “上訴人認為，上訴人就案涉車位享有足以排除人民法院強制執行的民事權益，請求法院判令撤銷一審判決，依法改判或者發回重審，理由如下：

    一、上訴人購買的車位雖不屬于住宅，但卻是滿足業主住宅需要的必要設施?！吨腥A人民共和國物權法》第七十四條第一款規定：‘建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要’。

    《城市居住區規劃設計規范》規定：‘居住區內必須配套設置居民汽車（含通勤車）停車場、庫……’

    上述法律和規范性文件明確規定了在城市商品房建設階段建設單位應設計、修建車位、車庫以滿足業主需求的強制性義務，賦予車位以特定用途。

    在私家車日益成為普通家庭日常交通工具的現代社會，車位使用權與業主居住權密切相關，具有滿足居民基本生活需要的屬性。

    本案中，上訴人系小區的業主，其所購買的車位為其購買的住宅的必要的生活配套設施，而且自購買以來，一直用以停放車輛使用至今。

    因此，上訴人購買的車位具有《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條對“消費者購買的商品房”特別保護的必要居住權利屬性，應當使用第二十九條的規定。

    二、上訴人與開發商簽訂《車位認購書》后，依約支付了全部款項，開發商向上訴人出具了發票?！?/br>
    第150章 重案輕友

    “在上訴人與開發商簽署《車位認購書》半個月后，被上訴人就本案涉及的車位辦理了抵押登記?！盾囄徽J購書》是雙方當事人的真實意思表示，應合法有效，房產開發商應按照約定將車位所有權過戶給上訴人，但是房地產開發商僅交付了車位，并未履行產權過戶手續。上訴人未取得車位產權是開發商違約造成的，上訴人不存在過錯。

    上訴人已經實際占有、使用車位，房地產開發商只要按照《車位認購書》約定，轉讓車位所有權，上訴人便可取得完整的車位所有權。

    雙方買賣車位的交易符合我國房屋、車位買賣中先交付后登記的習慣做法。由此可知，上訴人享有的已經不再是債權，而應該是近似于完整的物權所有權。

    《物權法》規定不動產物權以登記為生效要件。但不動產物權登記生效只是原則，《物權法》第一百四十二條規定，‘建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外?！?/br>
    在司法實踐中，開發商將開發的商品房預售給他人的情形視為物權法第一百四十二條規定的但書情形之一，實際上承認了商品房的買受人在不動產登記之前亦可成為所有權人，是登記生效主義的例外情形。

    本案中，上訴人對案涉車位所享有的權利因其付款和交付使用，取得了事實上的所有權，并具有一定的公示力。

    根據物權優先于債權的原則，上訴人就本案涉及的車位取得的權利，應當優于一般債權予以保護，上訴人實際占有車位對在后設定的抵押權具有公示力，被上訴人對上訴人的權利負有注意義務。

    三、案涉車位屬于法律明確規定滿足小區業主居住需求的商品房的必要配套設施。雖然車位登記在房地產開發商名下，但被上訴人在設定抵押權時對車位的實際狀態還負有法定的審查義務。

    根據被上訴人提交的文件顯示，辦理抵押時案涉車位的現狀是‘車庫均處于使用狀態’。

    被上訴人已經明知案涉車位在小區業主的占有使用之下，車位上有他人權利的可能性，卻未進一步調查了解車位是否已經出賣或者是否有其他權利人，以至本案上訴人與被上訴人的權利產生沖突，可見主要原因在于被上訴人未盡到必要的注意義務。

    四、被上訴人主張上訴人在簽訂《車位認購書》時知道案涉車位上曾經設定了抵押權，因而存在過錯，這是錯誤的。

    上訴人認為，在其購買車位時確實存有案外人的抵押權，但該抵押權與被上訴人的抵押權并無關聯，且在被上訴人設定抵押權之前已經注銷，因此被上訴人的主張無法律依據。

    綜上，雖然被上訴人在本案涉及的車位上設定有抵押權，具有對抗第三人的效力，但上訴人在車位被抵押之前已經實際占有該車位，并支付全部價款，對未辦理產權登記無過錯。被上訴人在后設定抵押權時未盡到必要注意義務，存在過錯。

    因此，上訴人對本案涉及的車位享有排除被上訴人抵押權的執行的合法權益。請法院撤銷一審判決，依法改判。

    陳述完畢?！狈捷W道。

    剛才在法官問老律師問題時，方軼一直沒閑著，他手中的筆唰唰的寫個不停，手指頭都痛了，他在根據庭審情況修改陳述意見，幾張a4紙被他寫的滿滿的，這才有了最后的陳述。

    “上訴人，庭下提交一份代理意見?！蹦蟹ü俚?。