從‘大發公司’經營的業務來看，大發公司的經營方式符合《典當管理辦法》中關于典當行的特征，即‘當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為’。

    從典當行為的本質看，典當行應當屬于金融機構。由此，被告人違法成立實際從事典當活動的‘大發公司’，在形式上符合擅自設立金融機構罪的構成特征。

    所以我覺得被告人賴子星的行為有可能會構成擅自設立金融機構罪?！闭f完后，程都放下手中的材料，看向杜庸。

    “嗯，能夠獨立、主動的思考案情，值得表揚。一開始我也這么考慮過，但是后來我把這個想法給否了?！倍庞箍吭谝巫由衔⑿χf道。

    帶徒弟最怕人云亦云，師父說什么徒弟就說什么，徒弟自己不會獨立思考。師父的話也不見得百分之百都對，所以徒弟要想青出于藍而勝于藍，必須有自己獨立的想法，主動的去分析案情，學習師父分析案子的方式，但是又不能拘于此。

    程都能說出這么一番話，杜庸很高興。

    “師父，您為什么要否了這個想法？這個思路有什么問題嗎？”程都不解的問道，在他看來自己的想法有理有據，沒有什么問題。

    “你說的雖然有一定道理，但是《刑法》規定擅自設立金融機構罪的立法本意卻并非這么簡單。

    該罪不要求有金融業務的具體開展，處罰的只是單純設立行為，但《刑法》之所以將此種單純設立行為直接認定為犯罪，在于該類行為對金融安全具有潛在的嚴重危險。

    從這一點上分析，如果設立行為構成擅自設立金融機構罪，本質上必須對金融安全產生潛在的嚴重危險，如果行為不可能對金融安全產生嚴重危險，則不能構成該罪。

    根據《刑法》第一百七十四條的字面規定，似乎只要行為人實施了非法設立金融機構的行為，就可構成擅自設立金融機構罪。但在具體案件中，對符合該罪構成特征的行為要認定構成該罪，還必須在情節上認定行為是否可能對金融安全產生嚴重的危險。

    是否構成擅自設立金融機構罪可以從兩個方面進行分析，即形式要件和實質要件：

    第一個方面（形式要件），行為人非法設立的機構是否具備合法金融機構的一些必要形式特征，比如機構名稱、組織部門、公司章程、營業地點等。

    因為在實踐中，行為人設立的所謂金融機構之所以非法，僅僅是因為欠缺有關國家主管部門的批準要件，而其他要件往往是基本具備的，如此才可能使一般社會公眾產生信任，否則也不會有人與其發生金融業務往來。

    第二個方面（實質要件），行為人非法設立的機構是否具備開展相應金融業務的實質能力，包括資金實力、專業人員等。

    如果不具備開展相應金融業務的實際能力，就沒有可能面向社會開展有關金融業務，更談不上有嚴重危害金融秩序和金融安全的危險。

    本案中，被告人設立的‘大發公司’，僅是被告人自行在批發市場內租用的一間房屋掛牌營業，根本就沒有履行任何包括最基本的在工商部門注冊登記的審批手續。

    ‘大發公司’既沒有冠以典當或其他金融機構的名稱，也沒有公司章程和相應制度規范；根據在案證據顯示，該“公司”沒有足夠的運營資金（所貸資金均為業務往來中臨時借用），開展的業務極不規范（有關押車貸款協議均為手寫），也沒有足夠的專業從業人員（僅被告人一人，且被告人不具有專業金融知識背景）。

    綜上，‘大發公司’并不具備《刑法》第一百七十四條規定的金融機構的形式要件和實質要件，尚達不到足以威脅金融安全、破壞金融秩序的危害程度，所以不能以擅自設立金融機構罪論處?！倍庞菇忉尩?。

    第961章 你永遠有機會

    “哦，也就是說這類金融犯罪，在表面看上符合《刑法》規定的罪名要件，構成犯罪，實質上不一定就真的構成犯罪，還要分析實際情況?！背潭既粲兴嫉倪豆局?。

    “對，金融類的犯罪不比殺人、搶劫這類暴力犯罪，罪與非罪不能武斷的看法條，就下定論，否則很容易陷入形式主義。

    法律規定不是完美的，有時候需要法律從業者去思考，去尋根。你也不要過分的相信權威的意見，‘文無第一’，你永遠有機會，因為他們沒有審判權。

    我再給你延伸下，就你剛才所說的擅自設立金融機構罪。

    如果已經取得經營金融業務主體資格的金融機構，比如銀行、期貨經紀公司等為了拓展業務，未向主管機關申報，擅自擴建業務網點、增設分支機構，或者雖向主管機關申報，但主管機關尚未批準就擅自設立分支機構進行營業活動，表面上肯定符合‘未經國家有關主管機關批準’的要件，那實質上是否構成擅自設立金融機構罪？”杜庸問道。

    “如果公司已經取得了經營金融業務的主體資格，具有牌照，從法律上講，設立的分支機構與公司是一體的，即便分支機構沒有取得金融許可證，應該也不構成擅自設立金融機構罪，但有可能會受到行政處罰。

    這種情況與那些沒有主體資格的單位或者個人擅自設立金融機構的社會危害有本質不同，我覺得不應該以該罪論處。

    師父，我說的對嗎？”程都想了想回道。

    杜庸一笑，看來這胖子腦子夠用：“這就對了，不能只看表面想象，要看實質?！?/br>
    “師父，這案子，咱們往哪個方向辯護？做罪輕辯護？”程都疑惑的問道。

    之前杜庸給程都案卷時，沒有告訴他最終的辯護方案，只是讓他自己分析，杜庸有意考他，讓他自由發揮?，F在看來，程都要走的路還很長，不過好在這小子腦子夠靈活，悟性不錯。

    “我準備給賴子星做無罪辯護?！倍庞拐f道。

    ……

    不久后，賴子星非法經營案開庭了。在開庭的前一天，程都才拿到實習律師證，來不及辦委托手續，所以他跟杜庸到了法院后，只能坐在旁聽席上，不能坐在辯護席上。

    庭審開始后，賴子星對檢察院指控的事實全部認可（不認可也不行，檢察員提交的證據有圖有真相），但是他對檢察院指控的罪名不認可，法庭調查程序很快結束了。進入了辯論程序。

    “本案事實已經調查清楚，法庭調查結束，現在開始進行法庭辯論。法庭辯論主要圍繞未被法庭認證的爭議事實和根據事實應該如何適用法律的問題進行辯論。

    先請公訴人發言?！睂徟虚L沉著一張大臉說道。

    “審判長、審判員：公訴人認為，被告人賴子星未經有關主管部門批準，擅自以未經注冊的公司名義從事質押貸款業務，其行為嚴重擾亂了市場秩序，故其行為屬于《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

    我們建議對被告人賴子星處以有期徒刑五年?！彼姆酱竽樀哪袡z察員發言道。

    “被告人進行自行辯護?！睂徟虚L繼續說道。

    “法官，我的大發公司都沒注冊，實際上也沒有開業，我更沒有逼借款人還錢，我認為我不構成非法經營罪……，請法院判我無罪?！辟囎有请m然有些緊張，但是并不影響他發表辯護意見。

    “被告人的辯護人發表辯護意見?！睂徟虚L看了杜庸一眼。

    “審判長、審判員：……辯護人認為，雖然本案被告人賴子星未經審批開展為他人提供押車貸款服務，牟取高額利息，但是其行為不構成非法經營罪，理由如下：

    《刑法》第二百二十五條列舉了四種非法經營行為，分別是：

    （一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

    （二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

    （三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

    （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

    本案被告人的行為顯然不符合上述前兩種情形。

    第三種情形中的資金支付結算業務，是指通過銀行賬戶的資金轉移實現收支的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉入收款單位存款賬戶，以此完成經濟體之間債權債務的清算或資金的調撥。

    據此，被告人的行為不屬于上述第三種情形。

    另外，被告人擅自以未經注冊的公司名義從事質押貸款業務，雖然屬于從事非法金融活動，但其行為擾亂的是金融管理秩序，而不是市場秩序，故不屬于上述第四種規定的情形。

    綜上，本案被告人的行為不構成非法經營罪，請法院依法宣告被告人無罪。完畢?！倍庞拱l表完辯護意見后，將手中的a4紙放在了辯護席上。

    “公訴人可以回應辯護人的辯護意見?！逼毯?，審判長說道。

    “好的，針對辯護人的辯護，公訴人主要發表以下觀點：

    我們認為，被告人的行為屬于《刑法》第二百二十五條第四項規定的其他擾亂市場秩序的非法經營行為，理由如下：

    一、既然《刑法》第二百二十五條第三項將非法從事“經營證券、期貨、保險及資金支付結算業務”納入非法經營罪的處罰范圍，就表明了立法肯定該行為侵害了市場秩序的立場，據此，亦可將其他非法金融活動視為侵害市場秩序，這是符合立法本意的。

    二、雖然非法金融活動直接侵害的是金融管理秩序，但從廣義上講，金融管理秩序亦包含在市場秩序外延之內，且從分則規定看，二者均屬于破壞社會主義市場經濟秩序犯罪一章。

    綜上，以被告人的行為擾亂的是金融管理秩序而非市場秩序從而否定其構成非法經營罪的理由不能成立。完畢?！蹦袡z察員回應道。

    第962章 b計劃

    聽了檢察員的回應，杜庸突然意識到自己犯了一個錯誤，金融市場也是市場，將金融秩序與市場秩序分開理解有些不妥。大意了！不過好在還有b計劃。

    “辯護人可以回應檢察員的意見?！睂徟虚L面無表情的看向他。

    “根據檢察員的辯護意見和回應，辯護人發表以下辯護意見：

    雖然本案被告人的行為屬于《刑法》第二百二十五條第四項規定的情形，但根據上述法條規定，只有‘擾亂市場秩序，情節嚴重的’才構成非法經營罪，本案被告人的行為未能達到‘情節嚴重’的程度，所以不構成非法經營罪。具體理由如下：

    二零一零年，最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《標準二》）將《刑法》第二百二十五條第四項的個人犯罪追訴標準規定為‘非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上’。

    本案被告人非法經營額為十三萬元，如果適用該標準，顯然應當認定被告人的行為構成非法經營罪?！?/br>
    杜庸的話音剛落，被告席上的賴子星一怔，這是啥意思啊，我請的律師怎么不為我說話，順著檢察院說啊，叛變了？！

    “但是，我們認為，被告人非法從事典當業務的行為不能簡單適用該標準。理由如下：

    第一，《標準二》中有關《刑法》第二百二十五條第四項追訴標準的規定來源于2001年最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，《標準二》沿用這一標準確立的基礎。

    當時，該標準主要針對的是生產、流通領域非法經營專營、專賣或者其他限制買賣的物品，及買賣經營許可證或批準文件的行為。

    作為一般生產、流通領域的非法經營行為，個人的非法經營額達到5萬元以上或者違法所得數額在1萬元以上的，可以被認定為達到‘情節嚴重’的程度，擾亂了市場秩序。

    但非法進行金融活動與生產、流通領域的非法經營活動不同，前者往往數額巨大，如果以上述標準認定情節嚴重，即使達到上述數額標準，也不一定造成嚴重擾亂市場秩序的結果，所以適用上述標準來衡量非法金融活動的情節嚴重，顯然過低，是不適合的。

    第二，《標準二》對《刑法》第二百二十五條第三項，即非法經營證券、期貨、保險業務的立案追訴標準規定為‘非法經營數額在三十萬元以上’，非法從事資金支付結算業務的立案追訴標準規定為‘數額在二百萬元以上’。

    可見，《標準二》對金融業務已規定了特殊的情節嚴重的認定標準，而規定的這一特殊標準顯然適用了更高數額標準。之所以如此就是考慮到非法經營金融業務的特殊性。

    本案被告人的非法押車貸款業務同樣作為非法金融業務，也應當參照《標準二》對第二百二十五條第三項規定的數額標準而不是簡單適用第四項的標準。

    第三，從《標準二》的效力來講，根據最高人民法院2010年下發的《關于在經濟犯罪審判中參照適用（最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二））的通知》的規定：

    一、最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規定。

    二、各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關規定不能適應案件審理需要的，要結合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。

    就本案而言：

    第一，從犯罪數額看，被告人的非法經營額僅為13萬元，非法所得不足2萬元，與‘非法經營數額在三十萬元以上’的標準相去甚遠；

    第二，從經營規?？?，被告人僅同二名當事人進行了押車貸款業務，沒有實際牽涉社會不特定多數人，并未造成嚴重擾亂當地金融秩序的結果；

    第三，從主觀故意看，被告人主觀上只是希望通過該經營活動獲取一定經濟利益，并無希望或追求擾亂金融秩序的直接故意；

    第四，從資金能力看，被告人由于缺乏運營資金，其公司經營客觀上難以為繼，難以對金融安全造成實質威脅。

    綜上所述，被告人非法從事押車貸款的行為，尚未達到‘情節嚴重’的程度，不構成非法經營罪。完畢?！倍庞够貞?。

    （注：2022年4月29日，最高人民檢察院、公安部聯合發布了修訂后的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，該規定自2022年5月15日施行。

    《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號）和《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）的補充規定》（公通字〔2011〕47號）同時廢止。）

    ……

    庭審后，出于謹慎考慮，合議庭沒有當庭宣判。在法院的大門外，杜庸和程都勸了被告人賴子星的媳婦汪婕幾句，回了律所。

    開庭后的第四天上午，杜庸接到了法官打來的電話，告知他檢察院已經申請撤訴了，法院剛下的裁定，準許撤訴，讓他去法院領裁定書，并通知家屬，下午去看守所接人。

    隨后杜庸給賴子星的媳婦汪婕打電話，把檢察院撤訴的事說了一遍，并讓他下午三點去看守所門口接賴子星，電話中傳出了汪婕的哭聲。

    下午，杜庸開車先去了法院，領裁定書。

    法院認為，檢察院申請撤回對被告人賴子星犯非法經營罪的起訴，符合法律規定，依照《最高法院關于執行（刑事訴訟法）若干問題的解釋》第177條之規定，裁定準許檢察院撤回對被告人賴子星犯非法經營罪的起訴。

    第963章 飄走了！