第三，被告單位、被告人在工商部門核準其增加“代辦產權交易申請手續”項目后，對經營范圍的合法性產生合理信賴，主觀上沒有犯罪故意，故其行為不構成非法經營罪。

    開庭審理后，合議庭當庭做出了判決。

    中院認為，被告人桂漢新、艾士才超越工商核準登記的公司經營范圍，未經法定機關批準，向社會公眾代理轉讓非上市股份有限公司的股權，在因超范圍經營被行政處罰后，以增加“代辦產權交易申請手續”的經營項目為由繼續超范圍經營，在有關行政執法部門指出其無權經營后仍不停止該經營活動，其行為屬未經批準非法經營證券業務，擾亂國家證券市場，且犯罪情節特別嚴重，均已構成非法經營罪。

    二被告人為非法經營證券業務而設立公司，且公司成立后以非法經營證券業務為主要活動，故不能以單位犯罪論處，應當認定為自然人犯罪。公訴機關關于本案系單位犯罪的指控不當，應予糾正。

    依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規定，判決如下：

    一、被告人桂漢新犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百二十萬元。

    二、被告人艾士才犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百二十萬元。

    三、二被告人違法所得之贓款予以繼續追繳。

    一審宣判后，二被告人以代理轉讓非上市股份公司股權不屬從事證券業務，未超范圍經營，沒有犯罪故意為由，向省高院提出了上訴。目前案件二審尚未開庭。

    一審宣判后，有人向被告人家屬推薦了京城的律師，后來被告人家屬拿不定主意便找來了在公司作法務總經理的桂總（桂總與被告人桂漢新有些親戚關系），讓他幫忙，桂總也不想得罪人，便出主意請幾位專家論證下案子的定性問題，然后確定律師的人選，于是便有了這次案件研討會。

    “劉律師，我有一事不明，想問下您?！狈捷W對面的一位本地姓王的律師率先發言。

    “您說?！眲⒙蓭熀芸蜌?。

    “二被告人設立萬利投資有限公司一開始不是打算做正經的投資業務嗎？法院為什么會認定二被告人為非法經營證券業務而設立公司？”王律師問出了另外四位專家心里的疑問。

    “是這樣的，在里面有個小插曲。二被告之前設立公司時，有資金方承諾投資，但是后來承諾沒兌現。二被告覺得弄個公司沒業務還得報稅怪麻煩的，就申請把公司注銷了。

    因為剛注冊不到一個月，沒業務，所以注銷起來很方便。

    但是二被告在市場上賺了一圈后，發現代辦股份轉讓可以賺錢，這時候再去找中介機構停止注銷，但是注銷流程已走完了。

    沒辦法，為了做代理股份轉讓的業務，二人又重新注冊了萬利投資有限公司。這個事我們也是在閱卷的時候才發現。

    我認為，本案件的焦點主要集中在：

    一、代理轉讓非上市公司的股權是否屬于《刑法》第二百二十五條第（三）項規定的經營證券業務？

    二、兩被告人的行為是否構成非法經營罪？

    這次請諸位同行來參加研討會，也是想圍繞著這兩點展開討論，聽聽大家的建議?！眲⒙蓭熣f著，看向桂總，后者點了點頭，表示對他所說的認可。

    方軼面無表情，但是心里卻活動開了：之前提供的材料有瑕疵，這是劉律師想混淆視聽故意搞的，還是律師助理粗心搞錯了！一開始就搞出了這種事，這研討會開的……有點意思。

    眾人聽完劉律師的話后，開始開動大腦，其實劉律師總結的本案焦點問題，大家之前就已經意識到了。

    “依據《刑法》第二百二十五條第（三）項，違反國家規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。

    因此，對于本案的被告人來說，其行為定性的關鍵在于，是否可以將代理轉讓非上市公司股權的行為認定為‘經營證券業務’。

    如能這樣認定，則具備了依據上述《刑法》規定認定被告人構成非法經營罪的前提；否則，就不能引用此項規定作為裁判依據。

    證券業務這塊……趙律師最拿手，趙律師，您怎么看？”老教授這話說的非常有道理，但是又一點用沒有，屬于典型的沒有任何實際作用的大道理，非常適合開大會用，但是此時說出來卻給人一種糊弄事的感覺。

    不過老教授的聰明之處在于，他無比絲滑的把趙律師捧了出來。老教授口中的趙律師就是那位五十多歲，京城來的男律師。

    第859章 你太菜了！

    “我做過不少證券方面的刑事案件，略有一點心得，下面我說下我的想法……”趙律師非常裝逼的停頓了下，端起茶杯，喝了一口。

    瞧二人的做派，方軼覺得老教授與趙律師在來的路上肯定商量過，兩人關系一定不一般。

    方軼不知道的是趙律師正是那位被介紹過來準備搶案子的京城律師，而那位京城來的教授也是趙律師推薦的專家，是專門來給趙律師打配合的。

    正所謂花花轎子人人抬，不管專業能力怎么樣，有人抬下總是好的，也好裝一把，糊弄當事人。

    趙律師像一只高傲的大公雞，自認為見多識廣業務能力強，并不把本地的律師放在眼中。其實也不怪趙律師如此高傲，借助京城的地緣優勢，他見識的業務種類確實比較多。

    “……我認為，本案被告人構成非法經營罪，一審時的辯護方向是錯誤的。理由是：

    一、據我所知，證券業務分為證券核心業務和證券外延業務，核心業務包括證券承銷、證券自營、證券經紀等，外延業務是除核心業務之外圍繞證券發行、交易所產生的業務，如證券投資咨詢、財務顧問、資產管理等。

    自1999年7月1日《證券法》施行以來，該法規定的‘證券業務’均包括核心業務和外延業務。

    由于證券市場實行證券業務許可制度，只有經過國務院證券監督管理機構批準的證券公司才能經營證券業務，其他任何單位和個人均不得經營證券業務。

    本案中，被告人桂漢新和艾士才設立投資公司后，為五家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者多達三百多人。

    我認為，這種行為具有證券核心業務中‘證券承銷’的實質特征，系變相承銷證券，故可以認為‘經營證券業務’。

    同時，因被告人設立的投資公司未取得中國證券監督管理委員會核發的證券業務許可證，其擅自代理銷售非上市公司的股票違反了證券法，屬于非法經營證券業務。

    二、拆細轉讓非上市公司股權不是合法的產權交易行為。

    一般認為，產權包括物權、債權、股權、知識產權等各類財產權利。產權交易就是產權主體將合法擁有的產權，通過產權交易市場實行有償轉讓的行為。

    根據《公司法》規定，以發起方式設立的股份有限公司的股票為記名股票，股東轉讓記名股票，必須在依法設立的證券交易場所進行，且應當以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。

    之前依法設立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉讓業務。

    有鑒于此，為解決實踐中大量存在的非上市公司的股份轉讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規或者規章，允許非上市公司的股權在產權交易所進行轉讓。

    后來又設立了新三板，我個人認為，新三板的定位主要是為主板市場輸送優質企業，其本身的流動性是最大的問題。當然這都是題外話（潛臺詞：我懂證券市場，你們不懂）

    本案中，被告人代理轉讓sx省四家非上市股份公司股權的行為，一定程度上具有產權交易性質。

    對了，關于‘拆細轉讓’，不知道諸位有沒有接觸過？”

    趙律師擺出了一副高人一等的姿態，如果不接觸證券業務，或者沒有做過相關的案子，對于“拆細轉讓”這個詞肯定是一頭霧水。

    趙律師之所以這么問，一是想壓眾人一頭，讓桂總看到自己的專業，二是想把這個案子拿過來。

    坐在前面的劉律師臉色不太好看，雖然心里不爽，可錢壓奴輩手，藝壓當行人，趙律師提出的拆細轉讓問題，他確實不知道。因為他壓根就沒做過這類業務，在法院判決前，他一直覺得桂漢新和艾士才做的業務沒啥問題。

    這次來開研討會的本地三位律師中，除了方軼是桂總推薦的外，另外兩位律師是劉律師推薦的，都是資深的刑辯律師。

    可問題是這兩位沒想到京城來的律師提出了這么一個與法律無關的問題，拆細轉讓，這業務沒接觸過啊。兩人交換了下眼神，只得保持沉默。

    方軼昨天查資料時，見過這個詞，略微關注了下，但是說實話他也沒接觸過這塊業務，所以為了避免出丑，他也沒說話。

    “‘拆細轉讓’這個概念對于本案很重要嗎？”劉律師略微有些尷尬，便隨口問了一句。

    “嗯，很重要，因為被告人的行為就是在拆細轉讓非上市公司的股份。理解這個定義有利于本案的定性?！壁w律師態度堅決的回答道。

    他的態度讓劉律師更加的不舒服，劉律師感覺他好像在嘲笑自己，仿佛在說：連這個概念都不知道，你太菜了！

    趙律師見本地的三位刑辯律師沒人說話，便有意賣弄下，讓本地律師窩頭翻個現大眼，于是便想隨便點個律師問問。他一掃眾人，正好看到了斜對面的方軼。

    “這位方律師，不知道您是否接觸過。

    大家一起探討，如果我有什么說的不到的地方，還請大家包涵?！壁w律師的話說的挺客氣，可語氣卻不怎么客氣。

    方軼見對方點到自己頭上了，心里十分不悅，可不說又不行，于是便擺出了一副非常謙虛態度：“您說的非法經營證券的業務我還真沒接觸過，其實被告人做的這種業務，也是近些年伴隨著證券市場的發展才多起來的。

    尤其是在新三板出現后，很多人買賣原始股，由此導致市場上魚目混珠，真假難辨。所以才會出現這種犯罪。

    我理解的股份拆細轉讓，一般是指上市公司通過送或轉股后將總股本擴大或者直接按比例將股價降下來，高價拆成低價的股票，這樣做可以方便一些小股民的介入。

    比如以一拆十的形式進行拆股，拆股后每股股價會是原來的十分一，而每股股票面值也是原來的十分一。股票拆細后，會間接向投資者傳遞積極的正面訊息，會令公司的股票價格繼續上升……”方軼努力回憶著昨天他從網絡上查到的內容。

    第860章 謙受益滿招損

    “嗯，這是對于上市公司的，對于非上市公司呢？拆細轉讓是否被允許？”趙律師覺得方軼不過是在照本宣科，未必真懂。

    “非上市公司的股份是不允許拆細轉讓的。雖然沒有法律層面的規定，但是在相關部門的規定上卻有相關規定。而且監管部門一直以來都不允許拆細轉讓非上市股份有限公司的股份。

    一九九八年三月二十五日，國務院辦公廳轉發了證監會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經國務院批準設立的產權交易所從事的拆細交易和權證交易作為場外非法股票交易行為而加以徹底清理。

    此后，證監會對地方產權交易市場做出了不成文的“不得拆細、不得連續、不得標準化”的“三不”規定。

    2006年12月，國務院辦公廳發布了《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》。

    2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監督管理委員會聯合發布了《關于整治非法證券活動有關問題的通知》。

    上述兩個通知均要求打擊包括非法代理轉讓非上市公司股票在內的各種證券違法犯罪活動。

    因此，拆細轉讓非上市公司的股份是一種不合法的產權交易方式。

    趙律師，您經常做這類業務，您是否了解其他的相關規定，有沒有最新規定？以后做業務，我也可以借鑒一二?！狈捷W非?？蜌獾姆磫柕?。

    趙律師沒想到方軼會把球踢回來，其實他所知道的規定也是這些，沒有什么新東西。他也是跟著同事做了兩個同類的案子跑過來臭顯擺，其實并沒有深入研究過這類問題，有點扯虎皮的意思。

    眼見眾人看向自己，趙律師尬笑了兩聲，清了清嗓子：“方律師知道的挺全面的。

    嗯，我不否認被告人的行為在一定程度上具有產權交易性質，但這種性質并不影響認定其行為屬于變相經營證券業務。所以我的意見是，本案被告人構成非法經營罪?！彼⒖滩黹_了話題，表現出一副胸有成竹的樣子。

    “方律師，您怎么看？”桂總開口了。

    對于方律師剛才的回答他還是挺滿意的，說實話桂總對趙律師不是太喜歡，究其原因是趙律師太自大了。

    謙受益滿招損，在哪都適用，誠不我欺！

    “嗯，我同意趙律師的意見?！彪m然方軼有點煩趙律師，但是這家伙的判斷是與他一致的，方軼不想讓這種負面情緒影響自己的專業判斷。

    “哦？理由呢？”桂總問道。

    方軼看了眼自己之前總結的理由：“我認為，根據《刑法》第二百二十五條之規定，只有非法經營情節嚴重的，才能構成非法經營罪。

    而對于‘情節嚴重’的判定，在司法實踐中，主要應以非法經營額和非法獲利額為基礎，并綜合考慮案件的情節加以認定。

    我認為，本案中，被告人的行為不僅滿足了‘情節嚴重’的條件，而且屬于‘情節特別嚴重’，理由是：

    一、被告人設立的公司系投資公司，不具有經營證券的資格，也不具有經營產權交易業務的資格。

    根據《產權交易規則》，產權交易經紀機構是指具有產權交易從業資格，接受企業委托代理產權交易的中介機構，且從事產權交易業務的人員須具有相應的經紀資格。

    本案中，被告人經營的公司既未獲得許可，又不具備產權交易經紀機構資格，顯然屬于超范圍經營。

    在市工商行政管理局以該公司超范圍經營為由，作出責令改正并罰款一萬元的處罰決定后，公司并未整改相關業務。

    相反，該公司增加了‘代辦產權交易申請手續’的經營項目，繼續代理銷售非上市公司的股票。

    但是，‘代辦產權交易申請手續’是指接受產權所有人委托，以產權所有人的名義向產權交易機構提出產權交易申請服務活動，不包括直接從事產權交易活動。

    因此，該公司增加‘代辦產權交易申請手續’的經營項目后，并不能改變其超范圍經營的事實，被告人所經營的投資公司經工商部門處罰后繼續向社會公眾出售未上市公司的股份，顯然屬于惡意超范圍經營。

    二、被告人的經營數額和獲利數額特別巨大。

    被告人向社會公眾推銷非上市公司的股票，銷售總金額達人民幣七百六十九萬八千三百元，從中獲利人民幣三百一十余萬元。