我們再看為親友非法牟利罪，不管行為人是利用職務之便經營（自經或者為親友經營），還是將本單位的盈利業務交由親友進行經營，其目的在于為親友謀取非法利益。

    雖然行為人可能從中獲得一定的好處，但行為人的好處是直接來自于親友，具有受賄性質。

    說的直白點，前一個是為自己謀取非法利益，后一個是為了親友謀取非法利益?！?/br>
    “嗯，我好像明白了，在區分這兩個罪名時，主要是看所得利益歸誰享有，是這樣吧?！敝芊f撓了撓頭道。

    “嗯，也可以這么說，等你接觸這類案子多了，就明白了，你可以在網上百度些案例，試著自己分析下，理解會更深刻。

    對了，下周一你跟我去一趟檢察院，張文的案子已經被移送去檢察院有幾天了。他父親給我打電話，要繼續委托?！狈捷W道。

    “什么時候簽委托手續？我去準備下?！敝芊f道。

    “明天周六，早上十點張鳳才會過來，簽署審查起訴階段的委托手續，律師費一萬五千元。把手續都準備好，你就不用過來了?！狈捷W道。

    方軼想的明白，人家又不是自己的助理，該休息得讓人家休息，沒必要搞的天怒人怨的。

    “好，謝謝方律師。我一會準備好后，給您拿過來?！敝芊f微笑道。

    幾日后，張鳳才再次來到萬華聯合律師事務所，這次是方軼打電話讓他過來的，主要是對案情進行分析說明，并溝通審判階段的委托事宜。

    “方律師，您剛才說了那么多，我理解核心意思就是，我兒子張文不構成非法經營同類營業罪，是這樣吧？”張鳳才眼神閃動著喜悅的光，看向方軼。

    “對，我個人認為張文不構成犯罪。之前我們也與負責您兒子案子的檢察員溝通過，昨天檢察院已經把張文的案子移送法院了，您得提前做好準備……”方軼道。

    他的意思很明確，檢察院認為構成犯罪，我們認為不構成犯罪，你兒子張文的案子已經被移送法院了，您要不要委托？如果委托就談下律師費的事。

    俗話說人老精，馬老滑，兔子老了鷹難拿。張鳳才在社會上混了這么多年，方軼的潛臺詞他非常清楚。

    “嗯，如果我請您為我兒子辯護，不知道律師費怎么收？”張鳳才猶豫了下問道。

    “審判階段律師需要花費更多的精力，所以費用也會高一些，律師費要五萬元?！狈捷W道。

    張鳳才心中松了一口氣，在方軼報價之前，他覺得這么大的律所，對面的律師又是合伙人，律師費肯定少不了，沒想到方軼報了五萬元，這個價格在他的接受范圍之內。所以他稍一猶豫便同意了。

    人的自由是無價的，但是刑事案件的辯護在當事人和律師心中卻是有價的，律師費就是雙方達成一致的結果。

    方軼之所以報五萬元律師費，一是因為他覺得案子比較簡單，不是太復雜；二是有李書明這層關系在，他多少要給些面子，在社會上混總要講究些。

    辦完委托手續，交過律師費后，方軼送走了張鳳才。接下來便是等待法院的開庭通知了。

    第495章 報復！

    天氣一天比一天熱，在等待了近半個月后，終于等來了法院的開庭通知。張文非法經營同類營業案將在下周一早上九點開庭。

    法院第十審判庭內，旁聽席上坐著一位老太太，不知道與張文是什么關系，張鳳才沒有來旁聽，他在辦公室心神不寧的等待著方軼的消息。

    審判長是位中年卷發女法官，大臉蛋子，大眼睛，陰沉著臉，有一種生人勿近的感覺。兩邊是兩位女法官，看起來都比較年輕。

    公訴人席上坐著兩位檢察員，做在首位的是一位留著齊耳短發，三十多歲，五官端正的女檢察員，她姓宋，方軼之前去檢察院閱卷時見過她；另一位是留著寸頭，二十多歲的男檢察員，估計是宋檢察員的徒弟。

    此時，宋檢察員正在宣讀起訴書：“……被告人張文系合資企業的高級管理人員，利用職務之便，讓其親屬經營與其任職公司業務范圍同類的經營活動，并從中謀取非法利益。

    本院認為，被告人張文的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百六十五條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營同類營業罪追究其刑事責任。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規定，提起公訴，請依法判處。審判長，起訴書宣讀完畢?！?/br>
    “被告人張文，剛才公訴人宣讀的起訴書，你聽清楚了嗎？你對起訴書指控你的犯罪事實和罪名有無異議？”審判長問道。

    “我對事實沒有異議，但是對于罪名不認可。我雖然是公司的部門經理，但我們公司是合資公司，不是國企，我的行為不構成非法經營同類營業罪?！睆埼牡?。

    在開庭之前，方軼去見過他，把訴訟方案和相關法律規定都告訴了他，讓他心里有數。怎么說張文也是上過大學，又在社會上摸爬滾打那么多年的人，自然知道自己該怎么說。

    “公訴人可以就起訴書所指控的犯罪事實訊問被告人?！睂徟虚L道。

    “好的，審判長?！彼螜z察員看向被告席，問道：“被告人張文，你在合資公司擔任什么職務？”

    “銷售部總經理?！睆埼拿鏌o表情道。

    “你的工作內容是什么？”宋檢察員問道。

    “負責合資公司的汽車產品及零部件的銷售和售后服務工作?！睆埼牡?。

    “萬佳銷售公司跟你是什么關系？”宋檢察員突然問道

    “萬佳銷售公司是我母親和岳母注冊的，代理我們公司的汽車零部件的銷售。是我們公司授權的代理商?！睆埼拿靼讬z察員想問什么，干脆都說了出來，反正這些事案卷中都有記載，早晚也得說。

    “萬佳銷售公司是誰在實際經營？”宋檢察員看了一眼張文，接著問道。

    “是我在經營，業務也是我聯系的?！睆埼目聪蛩螜z察員，說道。

    “萬佳銷售公司代理合資公司的業務有多久了？”宋檢察員問道。

    “十個月?！睆埼牡?。

    “萬佳銷售公司作為合資公司的代理商，在這十個月內，營收和利潤各是多少？”宋檢察員問道問道。

    “銷售額是四十八萬六千四百二十五元，利潤十二萬二千一百元?！睆埼牡?。

    “萬佳銷售公司有沒有其他業務？這些銷售額都是代理合資公司產品所得嗎？”宋檢察員問道。

    “萬佳銷售公司只做合資公司的業務，沒有其他業務?！睆埼牡?。

    “你在經營萬佳銷售公司期間，萬佳銷售公司出售的合資公司的產品價格是否符合合資公司制定的相關規定？”宋檢察員問道。

    “萬佳銷售公司是按照合資公司制定的銷售方案和價格進行的銷售，不存在違反規定的情況。萬佳銷售公司有賬目?？梢噪S時查閱?！睆埼牡?。

    “審判長，公訴人問完了?！彼螜z察員看向審判長道。

    “被告人的辯護人可以向被告人發問?！睂徟虚L道。

    “被告人張文，你是如何進入合資公司的？”方軼問道。

    “我是社招進去的，之前我在外省的一家外資公司做銷售?！睆埼牡?。

    “你在合資公司除了擔任銷售部總經理外，是否擔任其他職務？”方軼問道。

    “沒有其他任職?！睆埼牡?。

    “審判長，辯護人問完了?！狈捷W道。

    “下面進行舉證質證，控辯雙方和被告人是否有新證據需要提交？”審判長問道。

    “沒有新證據需要提交?！比骄?。

    “先由公訴人出示證據，被告人和辯護人質證?！睂徟虚L道。

    ……

    對于公訴人指控的事實張文都認可，所以對于公訴人出示的證據他自然也都認可。方軼對于反應案件事實的證據也沒有任何異議。

    “本案事實已經調查清楚，法庭調查結束，現在開始進行法庭辯論。法庭辯論主要圍繞未被法庭認證的爭議事實和根據事實應該如何適用法律的問題進行辯論。

    先由公訴人發言?！睂徟虚L道。

    “審判長、審判員：公訴人認為，被告人張文作為合資企業的部門總經理，利用職務之便，通過萬佳銷售公司經營與合資公司業務范圍同類的經營活動，并從中獲得非法利益十二萬二千一百元，數額巨大。

    被告人的行為與《刑法》第一百六十五條所要求的犯罪構成相符，其行為構成非法經營同類營業罪。公訴人建議對被告人處以有期徒刑三年。完畢?！彼螜z查員是按照頂格標準建議的刑期，這也可以被看作是對張文不認罪的報復。

    “被告人張文進行自行辯護?！睂徟虚L道。

    “我對設立公司并經營與合資公司同類業務的事實認可，但是我們公司不是國企，我也不是公司總經理、董事，所以我的行為不構成犯罪……”張文辯解道。

    “被告人的辯護人發表辯護意見?！睂徟虚L道。

    “審判長、審判員：辯護人認為，被告人張文的行為不構成非法經營同類營業罪，理由如下：

    一、合資公司系中方和外方合資經營的公司，不應被認定為國有公司。

    根據公訴人提供的證據，合資公司的股權結構為：中方（國有企業）持有百分之五十的股權，外資方持有百分之五十的股權。合資公司由雙方委派人員負責經營管理。合資公司的性質屬于中外合資經營公司，不是國有公司。

    二、被告人張文系中外合資經營公司的部門經理，不符合非法經營同類營業罪的主體要件。

    根據《刑法》第一百六十五條之規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，構成非法經營同類營業罪。

    從上述條款可知，非法經營同類營業罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。其他人員不能成為該罪的主體。

    這是因為國有公司的董事、經理應維護國有公司、企業的利益，遵守公司章程，忠實、勤勉地履行職務，不得利用其在公司的地位、職權為自己謀取利益，因此，《公司法》對國有公司的董事、經理作了競業禁止性規定。

    根據《公司法》的規定，董事是指公司董事會的成員，包括董事長、副董事長、執行董事和一般董事等。董事的選舉和委派、更換必須履行一定的法律手續。

    《刑法》第一百六十五條所述的‘經理’是指由董事會聘任，對董事會負責，負責公司的生產經營管理工作，組織實施董事會議決議等的高級管理人員。

    在實際經營中，公司的各個部門也會設置部門經理，如行政部經理、銷售部經理，財務部經理、項目經理等等。

    上述部門經理是出于管理需要而設置的，其并非《刑法》第一百六十五條所說的公司經理，僅僅是日常稱謂，其負責的不是整個公司的管理，而是某個部門或者某項業務的管理，其經營和管理的權限由公司自行規定，因此《公司法》未對其作競業禁止性規定。

    作為法定犯，非法經營同類營業罪的主體要件應直接援引《刑法》的規定，而不宜做出擴大解釋。故國有公司、企業的部門經理等中層管理人員，不構成非法經營同類營業罪的主體。

    綜上所述，被告人張文雖然利用職務之便，通過萬佳銷售公司經營與其所任職務的合資公司業務范圍同類的經營活動，并從中獲利，但由于張文任職的合資公司并非國有公司，而且張文為中層管理人員，不具備《刑法》第一百六十五條規定的國有公司的董事、經理這一特殊身份，所以其行為不構成非法經營同類營業罪。完畢?！狈捷W道。

    “公訴人可以回應辯護人的辯護意見?！睂徟虚L道。

    “針對辯護人的辯護，公訴人認為，國有公司應包括：國家全部出資，國家絕對控股的股份有限公司，國家相對控股的股份有限公司，國有企業產權占絕對多數的企業。本案被害公司雖然屬于中外合資經營公司，但是國有企業出資占百分之五十，也應被認定為國有公司?！彼螜z察員道。

    其實在中外合資公司是否為國有公司的問題上，檢察院內部也有不同意見，為此檢察院內部還特意研討過，然并卵，宋檢察員只好將這一問題推給法院。

    導致這一結果的主要原因是隨著我國經濟體制改革的不斷深化，公司和企業的出資主體也由原來的單一性發展為多樣性，但是法律的發展是滯后的，再加上相關部門對“國有企業”概念的認識不統一，由此給國有公司、企業性質的界定帶來了困難。

    “辯護人可以回應公訴人的意見?！睂徟虚L道。

    “根據公訴人的辯護意見和回應，辯護人發表以下辯護意見：

    辯護人認為，國有公司、企業應嚴格限制為資產全部為國有的公司、企業。其他公司不應認定為國有公司。理由如下：

    第一，公司作為依法設立、以營利為目的經營的獨立企業法人，具有獨立的法律人格，并對其資產享有管理、收益和處分的自主權。

    公司依法設立后，股東的出資變為公司的資產，歸公司所有。而股東按持有的股權比例取得相應分紅。

    因此，如果把國家控股公司，國有資產占多數的公司認定為國有公司，不但否定了公司的獨立法律人格，同時也有損其他投資者的主體資格和股東權益。

    第二，國有資產出資的多少，是絕對控股，還是相對控股，只是一種國家參股的表現形式，而并不能直接把公司性質定為國有，所以，國有公司必須是出資人全部為國有單位的公司。

    回到本案，合資公司系中方與外資方等額出資設立的公司，雙方各占百分之五十的股份，其性質為中外合資經營公司，而不應被認定為國有公司。完畢?！狈捷W道。

    ……

    在十一點四十分時，方軼走出法院，站在法院大樓的大門口，抬頭看了看灰蒙蒙的天空，長處一口氣。后面跟著的周穎提著公文包和案卷材料，一路上邁著小碎步跟了出來。

    方軼拿出手機撥了出去，不一會兒，話筒中傳出了張鳳才的聲音。

    “方律師，結果怎么樣？”張鳳才的聲音顯得很焦急。

    “當庭宣判，張文無罪。張文還要去辦下手續，一會兒就能回家了?！狈捷W微笑道。